送达一审判决书之后十五天内，原告不服一审判决结果，上诉到省高院申请二审。
三十天后，省高院开庭审理此案。
在二审庭审中，原告代理人的诉讼策略突然发生转向，不再全面铺开专利技术特征的比对，而是将矛头精准锁定在专利文件中第七项“长方形的孔”，主张与被告侵权货物进行“等同侵权”比对，放弃了原告专利文件中的第一至第六项技术特征的主张。
收到原告上诉状副本的那一刻，我凭借法律职业的经验透镜审视案情：原告想单凭第七项“长方形的孔”这一独立的技术特征，试图去构建等同侵权的主张，恰似试图用单弦琴去奏响乐队的整体功效一样，是难以获得法庭的专业支持的。该特征的核心在于“长方形形状”和“提供水平位移空间”的功能，而被告的被控侵权产品上既没有长方形的形状，也不存在通过孔洞实现位移的技术路径，被告被控侵权产品的“无孔”设计，表面更光滑、美观，升降过程中的位移空间靠底座来提供，而不是靠原告专利设计的螺帽与螺杆的缝隙空间结构来完成的。
可能是基于对诉讼策略的过于自信，也可能是基于我对助手的完全信任，又恰逢本案的开庭时间与其他案件开庭时间产生冲突，我决定指派助手前往二审法院参加庭审，本人没有亲自出庭。然而，庭审现场的变数如同海上突如其来的迷雾，正在悄然改变着诉讼的方向。
二审庭审中，主审法官询问被上诉人（原审被告）：“被上诉人的抗辩理由是否跟一审一样，是继续以‘禁止反悔原则’进行抗辩，还是有新的抗辩理由？”
助手回答：“继续以禁止反悔原则抗辩，无新的抗辩理由。”
主审法官继续问被上诉人：“请被上诉人明确，禁止反悔原则的适用是禁止专利权人将专利审查中已放弃的技术特征，在专利诉讼中重新纳入专利保护范围。在本案一审中，原审原告在第二次专利无效口审中，为了维持专利的有效性，放弃了第一至第六项技术特征，仅主张第七项‘长方形的孔’具有新颖性、创造性，专利局据此作出部分有效的决定。一审庭审中，原审原告重新要求法院对第一至第六项技术进行比对，原审被告以禁止反悔进行抗辩，一审法院支持了原审被告的抗辩，驳回了原审原告的诉讼请求。现在二审中，上诉人（原审原告）放弃了专利第一至第六项的技术保护，仅要求对第七项‘长方形的孔’技术特征与被告的侵权产品进行‘等同侵权’技术比对。请被上诉人（原审被告）代理人明确一下：在本案二审审理中，被上诉人仍然以‘禁止反悔’进行抗辩。那么针对上诉人主张的第七项‘长方形的孔’，上诉人在专利审查中‘放弃’的技术特征是什么，哪些明确放弃的技术特征不能再重新纳入上诉人的专利保护范围。”
面对这一问题，助手沉默了。
尽管他参与了本案策划、专利申请、一审开庭的全过程，但在二审法庭上独自面对法官的提问时，他坦言：“我当时一下子懵了，第七项‘长方形的孔’是被专利局维持有效的技术特征，上诉人除了放弃第一至第六项技术特征外，我实在想不出，上诉人还放弃了哪些技术特征。”
当主审法官再次询问能否确定上诉人放弃的技术特征时，助手试图从技术差异中寻找突破口：“我们认为被上诉人的产品与上诉人的专利存在不同，被上诉人的产品上完全没有使用上诉人第七项‘长方形的孔’这项技术特征，而是采用‘圆形暗孔与椭圆形暗槽’设计，既没有孔的形状，也没有水平位移空间，位移由底座结构实现，不侵犯上诉人的专利权。”
主审法官加重了语气：“请被上诉人的代理人正面回答我的问题，二审案件中，上诉人主张被上诉人的产品与上诉人专利文件第七项‘长方形的孔’构成技术上‘等同侵权’，是否在技术上构成等同，本庭会在技术比对环节作出判断，现在本庭询问被上诉人：一，是否继续以禁止反悔原则进行抗辩，请被上诉人的代理人明确：在二审中，被上诉人是继续以‘禁止反悔原则’进行抗辩，还是主张被上诉人的产品对上诉人的专利不构成等同侵权；二，如果继续以禁止反悔原则抗辩，请明确上诉人在专利审查阶段放弃的技术特征是什么，请被上诉人代理人明确回答。”
助手咬着嘴唇，手指无意识地搔着耳廓，庭审陷入僵持。
沉默许久后，主审法官说：“本庭给予被上诉人一定的思考时间，先进行技术比对”。
主审法官宣布进入技术比对阶段。上诉人的代理人立刻向法庭提交了国家专利局宣告被上诉人新申请专利无效的行政决定书，并陈述：“被上诉人在本案中的被诉侵权产品与新申请的专利在技术特征上完全相同，而该专利已因‘技术等同’被全部无效。关于被诉侵权产品是否与上诉人的专利技术构成‘等同’，已有国家专利局的生效行政决定裁决在案，本案无需再进行技术比对。”
主审法官问被上诉人：“被诉侵权产品的技术特征是否与你们新申请的专利技术完全相同？”
助手与被上诉人一方的技术人员交换意见后，助手回答：“被诉侵权产品的技术特征与我们新申请的专利文件技术特征完全相同，但我们的产品与上诉人的专利第七项‘长方形的孔’存在明显差别，不构成‘等同’。”
主审法官的表情已变得非常严厉：“被上诉人的产品与上诉人的专利是否构成等同，本庭会做出技术判断，请被上诉人的代理人正面回答问题，被上诉人产品与被上诉人新申请的专利技术特征是否完全相同？”
助手最终确认“完全相同”。
佳总及佳总公司的管理层均参加了二审的庭审，并在观众席旁听，听到这里，佳总已经坐不住了，走出法庭给我打电话：“你指派的这个律师不靠谱，完全被原告的律师和主审法官绕进去了。”
我有点惊㤞，问佳总：“开庭前，我们模拟过很多次了，代理思路跟一审一样的，坚持‘禁止反悔原则’，原告在二审主张‘等同侵权’是没有任何胜算把握的，怎么就被绕进去了呢？”
佳总说：“法官问我们的产品是否与我们新申请的专利完全相同，你这个律师说完全相同，然后对方举证证明国家专利局无效我们专利所提供的对比文件是对方（原告）的专利，说我们的专利因为与对方的专利等同所以被无效了，我们的产品就落入对方的专利保护范围了。”
我说：“这是一个专业性很强的案件，我们整个案件的代理思路是运用禁止反悔原则击败对方的侵权主张，我们的专利已经被无效了，但我们被无效的专利技术特征与原告的专利是否构成相同或等同，对本案的判决结果没有任何影响。因为禁止反悔原则的适用前提是‘被告的被控侵权产品已落入原告专利的保护范围’，重点是看我们产品采用的技术特征，是不是原告（对手）在专利无效过程中已经放弃的技术特征，换句话说，只有先确定我们的产品确实落入原告专利的保护范围，才能进一步判断原告是否因禁止反悔原则而无法主张侵权成立。”
佳总说：“法官问我们的专利宣告无效时，对方所提供的比对文件是不是原告的专利文件，你这个律师说‘是’，法官问我们的专利是不是跟我们的产品相同，你这个律师也说‘是’，那不就绕进去了嘛！法官问这些话的意思明显是说我们的产品与对方（原告）的专利构成等同，但你这个律师只会说‘是’！”
佳总在庭审不顺的情绪之中，我知道这个时候跟佳总做过多的专业解释，只会让佳总越听越心急。便跟佳总说：“我知道了，我会给出庭律师发信息的，让他回答法庭问题尽量谨慎，防备被对方代理人挖坑。”
佳总说：“你要对你指派的律师负责，你更应该对你的委托人负责”，佳总挂断了电话。
主审法官与合议庭成员商议后宣布：“由于上诉人主张被上诉人的被诉侵权产品与上诉人的专利构成技术上‘等同’侵权，上诉人已向本庭提交了国家专利局的专利无效行政决定书，被上诉人的专利与上诉人的专利在技术上是否构成‘等同’，国家专利局在行政决定书中已作出专业判断。且在庭审中，被上诉人已当庭陈述‘被上诉人已被无效的专利与被诉侵权产品的技术完全相同’，本庭不再进行技术比对，直接认定被诉侵权产品与上诉人的专利技术构成等同。”
主审法官最后询问被上诉人：“请被上诉人最后明确回答本庭的问题，在二审中，被上诉人是继续坚持以禁止反悔原则进行抗辩，还是主张被上诉人的被控侵权产品与上诉人的专利不构成等同？”
助手与技术人员交换一下意见后说：“被上诉人既主张被上诉人的被控侵权产品与上诉人的专利在技术不构成等同，同时继续坚持以禁止反悔原则进行抗辩。”
主审法官没有看被上诉人，眼睛盯着面前的法槌说：“请被上诉人的代理人考虑清楚再回答，究竟以哪个理由进行抗辩，这两个抗辩理由只能选择一个！”
助手说：“我请求休庭两分钟，我给被上诉人的法定代表人打个电话。”
主审法官同意休庭，助手跑出法庭给我打电话，我才意识到在二审中，助手已经处于紊乱的应对状态，我当即给助手交代：“坚持以禁止反悔原则进行抗辩，放弃不构成技术等同的抗辩意见。”
因为担心助手出庭二审的不利状况，我留在办公室加班等候，眼看夜色渐深，助手还没有回到办公室，突然佳总带着公司管理层一群人冲进我的办公室，他的手里紧攥着一卷筒状物件，外层裹着牛皮纸，边角露出几页打印纸的轮廓。
佳总进门后就责问：“你为什么不亲自出庭？是我公司付的律师费不够，还是你对这个案件根本不重视？”
我说：“我另外有个案件的开庭时间发生冲突了。”
佳总将手里捏着的纸卷狠狠地砸在桌子上，怒吼着：“我标的两个亿的案子，赔的是我的身家性命，你说你有其它案件开庭时间冲突了，你出庭的另外一个案件比我们这么多人的命更重要吗？”
我知道这个时候跟佳总去争论“我没有亲自出庭”的对错毫无意义，于是压下反驳的冲动，尽量调低了音量对佳总说：“你们先坐一会儿，助手马上就回来了，我也在等他回来讨论案件”。
佳总指着摔在桌上的纸卷说：“还讨论个啥，你自己看，你们代理的我们专利无效行政案件被驳回了，我们的专利被北京中院确认无效了！”
我很想跟佳总说：“我们这个专利被无效跟我们现在这个案件的结果没有任何关系。”但转念一想，这句话只会更加激怒佳总，我便再次降低音调：“稍微坐一会儿，助手马上就到了。”
话音刚落，助手急匆匆走进办公室，看见佳总这么多人坐在办公室，而且满脸怒气，便没敢讲话。
我给助手倒了杯水，看着助手将杯中的水喝了一半，问助手：“你感觉庭审的结果怎么样？”
助手还没有回答我的问话，佳总便在座位上扭过头来，瘪着脸说“你指派出庭的律师根本不靠谱，法庭问的问题基本没有答上来，还被对方挖了个坑套进去了。”脸上表现出既气愤又无奈的表情。
我跟佳总心平气和地说：“请您控制一下情绪，我们今天是来解决问题的，您让出庭律师先汇报。”
助手耷拉着脸，眼神十分焦灼，愁眉苦脸地说：“二审可能要改判了。”
佳总和公司管理层的人员都急得跳起来，气氛变得十分紧张！
我追问助手：“你凭什么做出这个判断？”
助手还没回话，佳总已经冲到桌子前面了：“还用问凭什么吗？在来的路上，我已经电话问过朋友，朋友说问过二审法官，法官原话是‘被告连抗辩的基础事实都答不上来，改判是必然的’！”
我问助手：“法官问你什么问题，你答不上来呢？”
助手皱着眉头解释：“庭审中法官强调，若坚持以禁止反悔原则进行抗辩，必须明确专利权人放弃的权利内容。一审开庭时原告用他专利技术文件的第一至第七项跟我们的产品对比，我知道原告放弃的权利是第一至第六项，这个很好回答，因为专利证书有七项技术特征，第七项被保留了，所以第一至第六项都是原告放弃的技术特征。但在二审庭审中，原告（上诉人）只主张第七项权利，法官问我，上诉人仅主张第七项权利时，被上诉人仍用禁止反悔原则进行抗辩，必须当庭明确上诉人主张第七项权利时，哪些是上诉人放弃的技术特征，不能重新纳入专利保护范围，我翻阅了整个卷宗也找不到……禁止反悔的核心是‘权利人放弃的技术特征是什么’，我没能回答上来。”
助手的回答如同一记重锤，敲碎了我对诉讼策略的所有预设。当禁止反悔原则的适用失去“权利人放弃的技术特征”这个锚点，相当于被告没有证明被控侵权产品的技术特征正是原告（上诉人）放弃的技术特征，禁止反悔原则的核心内容并没有展示给法庭，二审法庭改判的可能性就真的很大了。（本章完）
责任编辑：赵娜
